Las medidas para restringir el contenido o los comportamientos relacionados con el uso de las redes sociales u otras tecnologías digitales se esfuerzan por actualizar las regulaciones de la campaña con el entorno de información actual. En ausencia de normas de conducta, las redes sociales y las tecnologías digitales pueden usarse en campañas de manera descaradamente engañosa y destructiva con impunidad. Si bien no están explícitamente prohibidos, algunos usos de las redes sociales y otras tecnologías digitales pueden contradecir los principios que rigen las campañas consagrados en otras partes de la ley electoral.
i. Restricción de contenido o comportamientos: medidas dirigidas a actores domésticos
a. Prohibición de campañas en las redes sociales fuera de un período de campaña designado
Muchos países delimitan el marco temporal del período de campaña. Esto puede consistir, por ejemplo, en una estipulación de que las actividades de la campaña solo pueden comenzar uno o varios meses antes del día de las elecciones. El período de veda electoral de uno o varios días directamente antes del día de las elecciones durante el cual se prohíben ciertas actividades de campaña también tiene un amplio precedente mundial. Estas disposiciones pueden aplicarse de manera muy estricta a los candidatos y partidos políticos que se disputan las elecciones o, de manera más general, a las declaraciones políticas o anuncios publicados por activistas que no participan en la campaña, es decir, terceros involucrados en campañas que no son candidatos ni partidos políticos en sí mismos. Algunos países han ampliado estas disposiciones para considerar la actividad política y la publicidad en las redes sociales, pero muchos guardan silencio sobre el tema de las redes sociales o están explícitamente exentos de las regulaciones de campaña.
Es más probable que las restricciones temporales sobre las campañas a través de las redes sociales tengan un impacto en la propagación de la desinformación cuando son parte de una combinación de medidas destinadas a crear reglas y normas para el uso de las redes sociales en las campañas. Si bien las tácticas de desinformación continuarán evolucionando, las características de las operaciones actuales de influencia en línea incluyen el cultivo de audiencias en línea, la infiltración de redes de afinidad en línea existentes y la creación y el crecimiento de redes de cuentas coordinadas; procesos que requieren tiempo y, con frecuencia, la inversión de recursos financieros. Las medidas para restringir temporalmente la duración de un período de campaña combinadas con estipulaciones detalladas sobre qué actividades constituyen un gasto de campaña, por ejemplo, podrían inhibir a los actores domésticos que buscan construir una presencia engañosa que planean activar en las redes sociales a lo largo de meses o años durante el período de la campaña.
Extender las leyes existentes que establecen restricciones de tiempo en los períodos de campaña para cubrir también las redes sociales puede ser relativamente sencillo. Las leyes electorales de Argentina, por ejemplo, indican que la publicidad en televisión y radio está limitada a 35 días antes de la fecha fijada para las elecciones y que la campaña a través de Internet o de tecnologías móviles solo está permitida durante el período de campaña (que comienza 50 días antes del día de las elecciones y finaliza con el inicio del período de veda electoral 48 horas antes de las elecciones).17 La resolución de las consideraciones definitorias descritas en la sección anterior (que constituye los medios digitales, las campañas en la Internet y la publicidad política) es necesaria para hacer que la aplicación de las restricciones sobre las campañas fuera del período designado sea predecible y proporcional.
A diferencia de algunos de los enfoques legales y regulatorios más nuevos o más hipotéticos explorados en otra parte de esta sección de la guía, la interpretación de las prohibiciones sobre el uso de las redes sociales durante los períodos de campaña tiene un precedente judicial significativo. Algunos casos destacados incluyen:18
- En 2015, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de México falló en contra de un partido político luego de que varias personas de alto perfil tuitearan en apoyo del partido durante el período de veda electoral. El Tribunal determinó que la coordinación detrás de estas acciones, incluida la identificación de intermediarios pagados, constituía parte de la estrategia de propaganda del partido.
- Una decisión en 2010 del Tribunal Superior Electoral de Brasil aborda una instancia en la que un candidato a la vicepresidencia tuiteó en apoyo de su compañero de fórmula presidencial antes del inicio del período de campaña. El tribunal multó al candidato, alegando que el tuit constituía propaganda electoral ilegal.
- En dos casos de 2012 y 2016, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de México dictaminó que las publicaciones de candidatos o precandidatos en cuentas de redes sociales personales fuera del período de campaña estaban permitidas si el contenido no solicitaba de manera abierta el apoyo electoral y era en beneficio de la libre expresión en cuestiones de interés nacional.
- La Corte Suprema de Eslovenia determinó en 2016 que estaba permitido publicar opiniones personales durante el período de veda electoral, incluso a través de las redes sociales. La determinación se tomó después de que un ciudadano particular fuera multado por publicar una entrevista con un candidato en Facebook durante la veda.
Para los reguladores que estén considerando estas medidas, se debe tener en cuenta que las restricciones a las actividades de los actores políticos legítimos pueden proporcionar una ventaja a los actores malignos que no están sujetos a la legislación nacional. Antes de las elecciones presidenciales francesas de 2017, por ejemplo, se publicaron en línea hallazgos de datos pirateados de la campaña de Emmanuel Macron momentos antes del período de veda designado de 24 horas antes del día de las elecciones, durante el cual los medios de comunicación y las campañas no pueden debatir sobre las elecciones, lo cual impidió que la campaña respondiera públicamente al ataque.
b. Restricción de los comportamientos en línea que constituyen un abuso de los recursos estatales
La extensión de las disposiciones sobre Abuso de recursos del estado (ASR, por sus siglas en inglés) a las redes sociales es una forma en la que la regulación (junto con la aplicación) puede disuadir a los titulares de utilizar los recursos del estado para difundir desinformación con el objetivo de obtener ventajas políticas. A medida que los actores nacionales adoptan cada vez más tácticas iniciadas por actores estatales extranjeros para fabricar y amplificar artificialmente el contenido de las redes sociales de formas engañosas para impulsar sus perspectivas políticas nacionales, podrían aplicarse las tácticas para disuadir la corrupción interna.
El marco de evaluación sobre el Abuso de recursos del estado de la IFES reconoce las restricciones a las comunicaciones oficiales del gobierno al público y las restricciones al personal estatal como dos elementos de un marco legal integral del ASR para las elecciones. Estas son dos áreas claras en las que la extensión de las disposiciones del ASR para las redes sociales son valiosas. Por ejemplo, las restricciones a los mensajes que un candidato en ejercicio podría difundir a través de los medios públicos pueden extenderse lógicamente a restricciones sobre el uso de las cuentas oficiales de las redes sociales del gobierno para realizar campañas. Además, es posible que las restricciones al personal estatal (por ejemplo, prohibir la participación en campañas mientras esté de servicio o un mandato general para mantener la imparcialidad) deban actualizarse explícitamente para abordar el uso de cuentas de redes sociales personales.
Con respecto al ASR, las posibles preguntas a investigar podrían incluir: ¿Cómo se están utilizando las cuentas oficiales de redes sociales de las agencias gubernamentales durante el período de campaña? ¿Están las cuentas de las agencias gubernamentales involucradas en la coordinación con las cuentas de las redes sociales partidistas para promover ciertas narrativas? ¿Cómo se utilizan las cuentas de los empleados estatales para promover contenido político?
Para los titulares que buscan utilizar los recursos estatales para asegurar una ventaja electoral, las cuentas personales de las redes sociales del personal estatal y el alcance de las redes sociales de las agencias estatales oficiales son bienes inmuebles atractivos en la movilización de narrativas políticas. En Serbia, por ejemplo, el análisis realizado por la Balkan Investigative Reporting Network alega que el partido gobernante mantenía un sistema de software que registraba las acciones de cientos de cuentas de redes sociales de personas (muchas de esas cuentas pertenecientes a empleados estatales que publican contenido durante el horario comercial habitual), ya que impulsaban la propaganda del partido y menospreciaban a los oponentes políticos antes de las elecciones de 2020. De ser ciertas, estas acusaciones equivaldrían a que un partido gobernante convierta a los empleados del estado en un ejército de trolls contra los oponentes políticos.
Antes de las elecciones de 2020, la Agencia Anticorrupción de Serbia emitió una declaración en la que afirmaba que "los sujetos políticos y los titulares de funciones públicas deben utilizar de forma responsable las redes sociales e Internet para la campaña preelectoral, puesto que la promoción política en las páginas de Internet propiedad de los organismos gubernamentales representa un abuso de los recursos públicos".19 La agencia señaló que el aumento en las campañas en las redes sociales como resultado de las restricciones de distanciamiento social por COVID-19 atrajo una atención especial a este tema.
"Lo más difícil es conectar a los malos actores con el gobierno... No es un problema de base; es un problema de política de élite". — Representante de la sociedad civil del sudeste asiático
Otras acciones que se han tomado en la intersección del ASR y las redes sociales a nivel mundial incluyen un fallo de la Cámara Regional de Monterrey del Tribunal Federal Electoral de México en 2015, que determinó que, al usar un vehículo del gobierno para viajar a los colegios electorales con candidatos políticos y publicar sobre esta actividad a través de una cuenta de Twitter promocionada en una página web oficial del gobierno, un gobernador en funciones infringió la ley. Como resultado, el tribunal anuló las elecciones, aunque una solución tan extrema no está en sintonía con las buenas prácticas internacionales sobre cuándo se puede o se debe anular las elecciones.
c. Establecimiento de límites en el uso de datos personales por parte de las campañas
Las restricciones al uso de los datos personales por parte de los actores políticos nacionales son una vía que algunos países están explorando para bloquear la difusión y amplificación de la desinformación. La microfocalización, el uso de los datos del usuario para orientar con precisión anuncios y mensajes a públicos muy específicos, ha recibido una atención considerable. La microfocalización puede permitir a las entidades políticas legítimas, así como a los actores nacionales y extranjeros malignos, adaptar la publicidad de manera estricta para llegar a audiencias muy específicas de manera que permita la difusión no transparente de contenido engañoso o problemático. Al limitar la capacidad de las campañas para usar datos personales, los reguladores también pueden limitar su capacidad para orientar anuncios de manera controvertida a audiencias muy limitadas.
En el Reino Unido, la oficina del Comisionado de Información (ICO) inició una investigación en 2017 para analizar el uso de datos personales con fines políticos en respuesta a las acusaciones de que los datos personales de las personas se estaban utilizando para microfocalizar anuncios políticos durante el referéndum de la Unión Europea. La ICO multó a la campaña Leave.EU y las entidades asociadas por prácticas indebidas de protección de datos e investigó la campaña Remain conforme a criterios similares.
Si bien el uso de datos se incluye en esta sección sobre la restricción de contenido o comportamientos, el tema también tiene implicaciones de transparencia y equidad. En su análisis de la regulación de la microfocalización política en la Internet en Europa, el académico Tom Dobber y sus colegas señalan que se ha propuesto una nueva Ley de partidos políticos en los Países Bajos que "incluye nuevas obligaciones de transparencia para los partidos políticos con respecto a las campañas políticas digitales y la microfocalización política".20 Dobber continúa comentando que "los costos de la microfocalización y el poder de los intermediarios digitales están entre los principales riesgos de los partidos políticos. Los costos de la microfocalización pueden dar una ventaja injusta a los partidos más grandes y mejor financiados sobre los partidos más pequeños. Esta ventaja injusta empeora la desigualdad entre partidos políticos ricos y pobres y restringe el libre flujo de ideas políticas".21
Las limitaciones en el uso de datos personales para campañas políticas generalmente se incluyen en debates políticos más amplios sobre la privacidad de los datos y los derechos de las personas en relación con sus datos personales. En Europa, por ejemplo, el Reglamento General de Protección de Datos (GDPR) de la Unión Europea impone restricciones a la capacidad de los partidos políticos para comprar datos personales, y los documentos del registro de votantes no son accesibles en la mayoría de los países.22 El tema de la privacidad de los datos se explora con más detalle en la sección temática sobre normas y estándares.
d. Restricción de publicidad política a las entidades que están registradas para las elecciones
Algunas jurisdicciones limitan el tipo de entidades que pueden publicar anuncios políticos. La ley electoral albanesa, por ejemplo, estipula que "sólo los sujetos electorales inscritos para las elecciones tienen derecho a emitir anuncios políticos durante el período electoral en medios privados de radio, televisión o audiovisuales, ya sean digitales, por cable, analógicos, satelitales o por cualquier otra forma o método de transmisión de señales".23 En el caso Bowman contra el Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictaminó que es aceptable que los países impongan limitaciones financieras a las campañas de personas que no son candidatos que estén en la Internet con límites impuestos a los candidatos, aunque también dictaminó que los límites de gasto indebidamente bajos para quienes no son candidatos crean barreras a su capacidad para compartir libremente opiniones políticas, lo cual infringe el artículo 10 de la Convención.24
Si bien los candidatos y los partidos pueden participar en diversos grados en la difusión de falsedades y propaganda a través de sus campañas oficiales, los esfuerzos destinados a tener un impacto en el entorno de la información a escala utilizarán cuentas no oficiales o redes de cuentas para lograr sus objetivos. Además, estas cuentas se configuran, controlan o disfrazan fácilmente para que parezca que provienen de ubicaciones fuera del territorio, lo que hace que la aplicación nacional sea ineficaz.
En la práctica, las medidas para restringir los anuncios publicados por alguien que no es candidato solo serían aplicables con el cumplimiento de las empresas de redes sociales, ya sea a través de restricciones generales o la precertificación de los anuncios políticos respaldados por las plataformas. Fuera de un gran mercado como India o Indonesia, que han alcanzado cierto grado de cumplimiento de las plataformas para imponer tales restricciones, esto parece poco probable. La otra ruta con el potencial para hacer que esta medida sea aplicable sería que las plataformas cumplieran con las solicitudes de datos de usuarios del gobierno de los organismos nacionales de supervisión que buscarían sancionar tales infracciones. Esto presenta una serie de preocupaciones por la aplicación selectiva y la posible violación de la privacidad del usuario, particularmente en entornos autoritarios donde los datos podrían usarse indebidamente para llegar a oponentes u otros disidentes.
e. Prohibición de la distribución o creación de ultrafalsos con fines políticos
Otro enfoque legislativo es prohibir el uso de ultrafalsos con fines políticos. Varios estados de los Estados Unidos han aprobado o propuesto leyes para ello, incluidos Texas, California y Massachusetts. Según las actualizaciones de la ley federal de Estados Unidos de 2020, es obligatoria, entre otras cosas, la notificación a la legislatura de los Estados Unidos por parte del poder ejecutivo en los casos en que las actividades de desinformación de ultrafalsos en el extranjero tengan como objetivo las elecciones en los Estados Unidos. Las definiciones de ultrafalsos en estas leyes se centran en la intención de engañar a través de una manipulación altamente realista de audio o video utilizando inteligencia artificial.
Puede suceder que los estatutos existentes relacionados con la identificación del fraude, la difamación o la protección del consumidor cubran el uso engañoso de videos e imágenes manipulados con fines políticos. Según un estudio, el 96 por ciento de los ultrafalsos implica el uso no consensuado de imágenes de celebridades femeninas en la pornografía, lo que sugiere que las disposiciones existentes relacionadas con el fraude de identidad o el uso no consensuado de imágenes íntimas también pueden ser aplicables. Los ultrafalsos se utilizan a menudo para desacreditar a las candidatas y a las funcionarias públicas, por lo que sancionar la creación o distribución de ultrafalsos o utilizar las disposiciones legales existentes para enjuiciar a los autores de tales actos podría tener un impacto en la desinformación dirigida a mujeres que se desempeñan en una función pública.
f. Penalización de la difusión de noticias falsas o la desinformación
Un enfoque común de la regulación es la introducción de disposiciones legales que penalizan a los difusores o creadores de desinformación o de noticias falsas. Esta es una tendencia preocupante, ya que tiene importantes implicaciones para la libertad de expresión y la libertad de prensa. Como se analizó en la sección de definiciones ¿por qué son problemáticas las definiciones de noticias falsas y desinformación?, la dificultad extrema de llegar a definiciones claras de conductas prohibidas puede dar lugar a restricciones injustificadas y daños directos a los derechos humanos. Aunque algunos países adoptan tales medidas en reconocimiento y en un intento por mitigar el impacto de la desinformación en los procesos políticos y electorales, tales disposiciones también son adoptadas de manera oportunista por los regímenes para sofocar la oposición política y controlar a la prensa. Incluso en países donde las medidas pueden tomarse de buena fe para proteger los espacios democráticos, la posibilidad de abuso y aplicación selectiva es significativa. Los gobiernos también han aprobado una serie de leyes restrictivas y de emergencia para frenar la información falsa y la desinformación relacionada con la COVID-19, con implicaciones igualmente escalofriantes para las libertades fundamentales. El Instituto Poynter mantiene una base de datos de leyes contra la información falsa con un análisis de sus implicaciones.
Antes de adoptar sanciones penales adicionales por la difusión de desinformación, los legisladores y reguladores deben considerar si las disposiciones existentes en el derecho penal, como las que cubren la difamación, el discurso de odio, el robo de identidad, la protección del consumidor o el abuso de los recursos estatales son suficientes para abordar los daños que las nuevas disposiciones penales intentan abordar. Si el marco de derecho penal existente se considera insuficiente, las revisiones del derecho penal deben emprenderse con cautela y consciencia respecto de la posibilidad de dañar democráticamente los resultados posteriores.
"Si queremos luchar contra los bulos, no es a través del derecho penal, que es demasiado rígido". — Representante de la sociedad civil de Indonesia
Cabe señalar que se han hecho algunos intentos de legislar contra la violencia de género en línea, que en ocasiones entra en la categoría de desinformación. Las académicas Kim Barker y Olga Jurasz analizan esta cuestión en su libro, Online Misogyny as Hate Crime: A Challenge for Legal Regulation?, donde concluyen que los marcos legales existentes no han tenido éxito a la hora de acabar con los abusos en línea porque se centran más en el castigo tras la comisión de un delito que en la prevención.
ii. Restricción de contenido o comportamientos: medidas dirigidas a redes sociales y plataformas tecnológicas
La legislación nacional dirigida a las redes sociales y las plataformas tecnológicas a menudo se adopta en un intento por aumentar la supervisión nacional sobre estos poderosos actores internacionales que tienen poca obligación legal de minimizar los daños derivados de sus productos. Las restricciones sobre el contenido y los comportamientos que obligan al cumplimiento por parte de las plataformas pueden hacer que las empresas sean responsables de todo el contenido en sus plataformas o, de manera más estricta, apuntar solo a la publicidad paga en sus plataformas. En este debate, las plataformas argumentarán, con cierto mérito, que es casi imposible para ellas filtrar miles de millones de publicaciones diarias de usuarios individuales. Por el contrario, puede ser más razonable esperar que las plataformas de redes sociales escudriñen contenido publicitario pagado.
Como se discutió en la sección sobre actores domésticos, ciertos países prohíben la publicidad política pagada fuera del período de campaña, algunos restringen la publicidad política pagada por completo, y otros limitan la capacidad de publicar anuncios políticos solo a entidades que están registradas para las elecciones. En algunos casos, los países les han pedido a las empresas de redes sociales que hagan cumplir estas restricciones haciéndolas responsables de los anuncios políticos en sus plataformas.
Asignar la responsabilidad a las plataformas para hacer cumplir las restricciones publicitarias nacionales también tiene el potencial de crear una barrera para los anuncios políticos o de emisión publicados por actores aparentemente no políticos o por cuentas no oficiales afiliadas a actores políticos. Sin embargo, si los reguladores nacionales adoptan este enfoque, las dificultades para cumplir con docenas, si no cientos de requisitos regulatorios nacionales dispares seguramente serán un punto de debate con las empresas. Como cualquier otra medida que pone límites a la expresión política permisible, también conlleva el potencial de abuso.
El debate global en torno a las regulaciones de las plataformas que alterarían fundamentalmente las prácticas comerciales de las empresas de redes sociales y de tecnología (regímenes antimonopolio o de datos de los usuarios, por ejemplo) están fuera del alcance de este capítulo. En cambio, se trata de intentos a nivel nacional de imponer obligaciones ejecutables a las plataformas que modifiquen la forma en que se comportan en una jurisdicción nacional específica.
A menudo, la aplicabilidad de las normativas específicas de cada país colocadas en las plataformas diferirá en función del riesgo político o de reputación que se perciba asociado a la inacción en un país, que puede estar relacionado con el tamaño del mercado, la importancia geopolítica, el potencial de violencia electoral o la visibilidad internacional. Dicho esto, algunas medidas son más fáciles de cumplir en el sentido de que no requieren que las plataformas reconfiguren sus productos de manera que tengan ramificaciones globales y, por lo tanto, son más fáciles de someter a la elaboración de normas nacionales.
La capacidad de un país para obligar a actuar a las plataformas también puede estar asociada a si las plataformas tienen una oficina o presencia legal en ese país. Esta realidad ha dado lugar a leyes nacionales que obligan a las plataformas a establecer una presencia local para responder a las órdenes judiciales y a los procedimientos administrativos. Alemania ha incluido una disposición en este sentido en su Tratado Interestatal de Medios de Comunicación. Los requisitos para designar representantes locales que permitan demandar a las plataformas ante los tribunales se vuelven muy polémicos en países que carecen de protecciones legales adecuadas para la expresión de los usuarios y en los que el temor a la censura está bien fundado. El 1 de octubre de 2020 entró en vigor una controvertida ley turca que obliga a las empresas a nombrar un representante local que responda a las órdenes de las autoridades locales para bloquear contenidos considerados ofensivos. Las empresas de redes sociales con sede en Estados Unidos han optado por no cumplir la ley a instancias de los grupos de derechos humanos, y se enfrentan a multas crecientes y a posibles restricciones de ancho de banda que estrangularían el acceso a las plataformas en Turquía en caso de que se siga incumpliendo. Este contraste ilustra los desafíos que las plataformas de redes sociales deben sortear para cumplir con la legislación nacional. Las medidas que constituyen una supervisión razonable en un país con una sólida protección de los derechos civiles y políticos pueden servir como mecanismo de censura en otro.
Al mismo tiempo, la acción conjunta basada en las normas internacionales de derechos humanos podría ser una forma de que los países con menos influencia individual sobre las plataformas eleven sus legítimas preocupaciones. El Marco Político de noviembre de 2020 del Foro sobre Información y Democracia articula el reto de armonizar los requisitos de transparencia y, al mismo tiempo, evitar el abuso de las normativas nacionales por motivos políticos. Si bien la acción conjunta a nivel de la Unión Europea está ocurriendo, el informe señala la posibilidad de la Organización de Estados Americanos, la Unión Africana, la Cooperación Económica Asia-Pacífico o la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, o los bancos regionales de desarrollo como posibles foros organizadores de la acción conjunta en otras regiones.
a. Responsabilizar a las plataformas de todo el contenido y exigir la eliminación del contenido
El debate sobre qué contenido debería permitirse en las plataformas de redes sociales tiene un alcance global. El análisis de este tema es prolífico y es poco probable que surja un consenso global dadas las definiciones legítimas y diferentes de los límites que pueden y deben imponerse sobre el habla y la expresión. El componente central de muchas de estas medidas que introducen responsabilidad por todo el contenido es el discurso de odio. Si bien el discurso de odio no se limita a períodos políticos o electorales, ejercer presión sobre las fallas sociales a través de la amplificación en línea del discurso de odio es una táctica común utilizada en la propaganda política y por los agentes de desinformación durante los períodos electorales.
Algunas jurisdicciones nacionales han intentado introducir diversos grados de responsabilidad de la plataforma para todo el contenido alojado en ellas, independientemente de que se trate de contenido orgánico o pagado.
Según la legislación alemana de aplicación de la ley en redes sociales (NetzDG), las empresas de redes sociales deben eliminar el contenido "evidentemente ilegal" dentro de las 24 horas posteriores a la notificación. Otro contenido ilegal debe revisarse dentro del plazo de siete días después de su denuncia y eliminarse si se determina que infringe la ley. El incumplimiento conlleva una multa de hasta 5 millones de euros, aunque la ley exime a los proveedores que tienen menos de 2 millones de usuarios registrados en Alemania. En realidad, la ley no crea nuevas categorías de contenido ilegal; su propósito es exigir que las plataformas de redes sociales exijan el cumplimiento de 22 estatutos sobre contenido en línea que ya existen en el código alemán. Están dirigidos a contenido que ya es ilegal, como "incitación pública al delito", "violación de la privacidad íntima mediante la toma de fotografías", difamación, "falsificación y traición", formación de organizaciones criminales o terroristas y "difusión de representaciones de violencia". También incluye la conocida prohibición alemana de glorificar el nazismo y negar el Holocausto. El proceso de eliminación no requiere una orden judicial ni proporciona un mecanismo de apelación claro, sino que confía en las plataformas en línea para tomar estas determinaciones.25
La ley ha sido criticada por ser demasiado amplia y vaga en su diferenciación de "contenido ilícito" y "contenido manifiestamente ilícito". Algunos críticos también se oponen a la NetzDG como una ley de "aplicación privatizada" porque las plataformas en línea evalúan la legalidad del contenido, en lugar de hacerlo los tribunales u otras instituciones democráticamente legítimas. También se le atribuye haber inspirado una serie de leyes de imitación en países donde el potencial para censurar la expresión legítima es alto. A fines de 2019, Foreign Policy identificó 13 países que habían introducido leyes similares; la mayoría de estos países fueron clasificados como "no libres" o "parcialmente libres" en la evaluación de Freedom of the Internet (Libertad de la internet) de Freedom House de 2019.26
Francia, que tiene normas preexistentes que restringen la incitación al odio, también introdujo medidas similares a las de Alemania para regular el contenido en línea. Sin embargo, el tribunal constitucional francés revocó estas medidas en 2020, que de manera similar a la ley alemana, habrían requerido que las plataformas revisaran y eliminaran el contenido de odio identificado por los usuarios dentro de un plazo de 24 horas o enfrentar multas. El tribunal dictaminó que las disposiciones de la ley llevarían a las plataformas a adoptar una actitud demasiado conservadora hacia la eliminación de contenido para evitar multas, restringiendo así la expresión legítima.
El Reino Unido es otro ejemplo citado con frecuencia que ilustra varios enfoques para regular el contenido nocivo en línea, incluida la desinformación. En el Online Harms White Paper (Libro Blanco de daños en línea) de 2019, donde se describe el plan del gobierno del Reino Unido para la seguridad en línea, se propuso imponer un deber legal de cuidado a las empresas de internet para la protección de sus usuarios, con la supervisión de un regulador independiente. En un período de consulta pública del Libro Blanco de daños en línea se informó sobre la legislación propuesta en 2020 que se centra en responsabilizar a las empresas por los sistemas que tienen para proteger a los usuarios de contenido nocivo. En lugar de requerir que las empresas eliminen partes específicas de contenido, el nuevo marco requeriría que las plataformas proporcionen políticas claras sobre el contenido y el comportamiento que sean aceptables en sus sitios y hagan cumplir estos estándares de manera constante y transparente.
Estos enfoques contrastan con el marco búlgaro, por ejemplo, que exime a las plataformas de redes sociales de la responsabilidad editorial.27 La sección 230 de la Ley de decencia en las comunicaciones de los Estados Unidos también exime expresamente a las plataformas de redes sociales de la responsabilidad indirecta.
Se han propuesto o promulgado otras leyes en países de todo el mundo que introducen algún grado de responsabilidad para que las plataformas moderen el contenido nocivo en ellas. En términos generales, esta categoría de respuesta regulatoria es objeto de un intenso debate sobre el potencial de censura y abuso. Los modelos de Alemania, Francia y el Reino Unido han citado con frecuencia ejemplos de intentos de democracias consolidadas de imponer de manera más activa un deber a las plataformas por el contenido que albergan, al tiempo que incorporan controles suficientes para proteger la libertad de expresión, aunque las medidas en los tres países también son criticadas por las formas en que han intentado lograr este equilibrio. Estos diferentes enfoques también ilustran cómo la proliferación de leyes nacionales que introducen la responsabilidad de las plataformas está cerca de imponer una multitud de obligaciones potencialmente contradictorias a las empresas de redes sociales.
b. Prohibir que las plataformas alojen publicidad política pagada
Algunas jurisdicciones prohíben totalmente la publicidad pagada de las campañas en los medios de comunicación tradicionales, y esa prohibición se extiende o puede extenderse a la publicidad pagada en las redes sociales.28 "Durante décadas, la publicidad política pagada en televisión ha estado completamente prohibida durante las elecciones en muchas democracias europeas. Estas prohibiciones de publicidad política tienen como objetivo evitar la distorsión del proceso democrático por parte de intereses financieramente poderosos y garantizar la igualdad de condiciones durante las elecciones".29
El Código Electoral francés estipula que durante los 6 meses anteriores al mes de las elecciones está prohibida la publicidad comercial con fines de propaganda electoral a través de la prensa o de "cualquier medio de comunicación audiovisual".30 Una estipulación como esta depende de definiciones claras de campaña en línea y publicidad política; las enmiendas al Código Electoral francés en 2018, por ejemplo, intentan inhibir una amplia gama de anuncios políticos y de asuntos públicos al estipular que la ley se aplica al "contenido informativo relacionado con un debate de interés general",31 en lugar de limitar la disposición a los anuncios que hacen referencia directa a candidatos, partidos o elecciones. En el caso francés, estas disposiciones, junto con una serie de requisitos de transparencia que se discuten en las secciones siguientes, llevaron a algunas plataformas, como Twitter, a prohibir todos los anuncios de campañas políticas y emitir anuncios de defensa en Francia, una medida que luego se expandió a una política global. Del mismo modo, Microsoft prohibió todos los anuncios en Francia "que incluyan contenido relacionado al debate de interés general asociado a una campaña electoral", que también es ahora una política global. Google prohibió todos los anuncios con "contenido informativo relacionado con un debate de interés general" entre abril y mayo de 2019 en toda su plataforma en Francia, incluido YouTube.32 La ley francesa condujo a Twitter a bloquear inicialmente un intento del servicio de información del gobierno francés de pagar por tuits patrocinados para una campaña de registro de votantes en el período previo a las elecciones parlamentarias europeas, aunque esta posición fue finalmente revertida.
La prohibición francesa de publicar anuncios en las redes sociales fue legitimada por una prohibición paralela de la publicidad política a través de medios impresos o de radiodifusión. Otras jurisdicciones que buscan imponer restricciones a la publicidad en las redes sociales podrían considerar de manera similar adecuar esas normas con los principios que rigen la publicidad en los medios tradicionales o fuera de línea.
c. Responsabilizar a las plataformas para que apliquen las restricciones sobre los anuncios políticos que se publican fuera de un período de campaña designado
Algunas jurisdicciones han optado por responsabilizar a las entidades que venden anuncios políticos, incluidas las empresas de redes sociales, para hacer cumplir las restricciones a la publicidad fuera del período de campaña designado, tanto antes de que comience el período de campaña como durante los períodos de veda oficial el día o los días justo antes de las elecciones.
Indonesia tuvo cierto éxito al pedir a las plataformas que hicieran cumplir el período de silencio de tres días antes de sus elecciones de 2019. Según los interlocutores, Bawaslu envió una carta a todas las plataformas advirtiéndoles que aplicarían sanciones penales si permitían publicidad política pagada en sus plataformas durante el período de silencio designado. A pesar de las respuestas de una o más de las plataformas de que la línea entre la publicidad en general y la publicidad política era demasiado incierta para imponer una prohibición estricta, Bawaslu insistió en que las plataformas encontraran una manera de cumplir. Las plataformas, a su vez, informaron haber rechazado una gran cantidad de anuncios durante el período de silencio. Las restricciones de Bawaslu se aplicaban solo a la publicidad pagada, no a las publicaciones orgánicas.
Según el "Código de Ética Voluntario para las Elecciones Generales de 2019 de la India", las empresas de redes sociales se comprometieron a eliminar el contenido prohibido en un plazo de tres horas durante el período de silencio de 48 horas antes de la votación. Los signatarios del Código de Ética desarrollaron un mecanismo de notificación a través del cual la Comisión Electoral podría informar a las plataformas relevantes sobre posibles incumplimientos de la Sección 126 de la Ley de representación del pueblo, que prohíbe a los partidos políticos publicitar o transmitir discursos o mitines durante el período de silencio.
India e Indonesia son mercados muy grandes y la mayoría de las empresas de redes sociales globales tienen presencia física en ambos países. Estos factores contribuyen significativamente con la capacidad de estos países para imponer el cumplimiento de la plataforma. Es poco probable que esta ruta sea igualmente efectiva en países que no tienen una amenaza tan creíble de sanción legal sobre las plataformas o la capacidad de imponer sanciones o restricciones en las plataformas de una manera que afecte su negocio global.
Para los países que prueban esta ruta, como con las restricciones a las campañas en las redes sociales impuestas a los actores nacionales, las restricciones que dependen de las plataformas para su aplicación también deben reconocer las distinciones definitorias entre contenido pago y no pago y entre campañas políticas y temáticas, por ejemplo, para tener alguna aplicabilidad. El marco canadiense reconoce la complejidad de hacer cumplir el silencio electoral en la Internet al eximir los contenidos que estaban en vigor antes del período de apagón y que no han sido modificados.33 La decisión de Facebook de instituir unilateralmente un período de silencio publicitario político para el período de tiempo que rodea directamente a las elecciones de 2020 en EE.UU. también limitó la publicidad política a los contenidos que ya estaban en la plataforma. No se podían publicar anuncios con contenido nuevo. Los movimientos para restringir la publicidad pagada pueden beneficiar a los titulares u otros concursantes que hayan tenido tiempo de establecer una audiencia en las redes sociales antes de las elecciones; la publicidad paga es una herramienta fundamental que puede permitir que los nuevos candidatos lleguen a audiencias grandes.
d. Solo permitir que las plataformas publiquen anuncios políticos precertificados
Durante las elecciones de 2019, la Comisión Electoral de la India exigió que la publicidad en línea pagada que presentaba los nombres de partidos políticos o candidatos fuera revisada y precertificada por ella. Las plataformas, a su vez, solo podían publicar anuncios políticos que habían sido precertificados.34
Esta medida solo se aplicó a una banda estrecha de anuncios políticos: cualquier anuncio de asuntos políticos o de terceros que no mencionara de forma explícita partidos y candidatos no necesitaría ser precertificado de conformidad con estas normas. En otros países, la implementación de un requisito de precertificación requeriría una capacidad institucional al nivel de las autoridades electorales indias para hacer posible la revisión de todos los anuncios, así como el tamaño del mercado y la presencia física de las oficinas de la empresa en el país para lograr que cumplan.
El proyecto de leyes electorales de Mongolia requeriría que los partidos políticos y los candidatos registren sus sitios web y cuentas de redes sociales. Estos proyectos de ley también bloquearían el acceso a sitios web que gestionan contenido de actores políticos que no cumplen. La disposición redactada como tal parece penalizar a los sitios web de terceros por infracciones cometidas por un candidato. Las disposiciones exigen, además, que la función de comentarios en los sitios web oficiales de la campaña y las cuentas de redes sociales esté desactivada, y el incumplimiento de esta disposición supone la aplicación de una multa.35 Como la ley aún está en fase de proyecto, la aplicabilidad de estas medidas no ha sido probada en el momento de la publicación.
e. Obligar a las plataformas a prohibir los anuncios publicados por medios vinculados al estado
En la actualidad, las plataformas de redes sociales tienen diferentes políticas sobre la capacidad de los medios de noticias controlados por el estado para colocar publicidad pagada en sus plataformas. Si bien las plataformas han adoptado en gran medida restricciones sobre la capacidad de los actores extranjeros para colocar publicidad política, algunas plataformas todavía permiten que los medios controlados por el estado paguen para promover su contenido a audiencias extranjeras en general. Twitter ha prohibido a los medios de comunicación controlados por el Estado colocar publicidad pagada de cualquier tipo en su plataforma.36 En los países en los que se aplica la biblioteca de anuncios de Facebook, el proceso de verificación de anunciantes intenta prohibir a los actores extranjeros la colocación de publicidad política. Sin embargo, Facebook no restringe actualmente la capacidad de los medios vinculados al estado de pagar para promover su contenido de noticias a audiencias extranjeras, una herramienta que los actores estatales utilizan para construir audiencias extranjeras.
En el Análisis del Observatorio de Internet de Stanford se muestra cómo los medios estatales chinos utilizan la publicidad en las redes sociales como parte de esfuerzos de propaganda más amplios y de qué manera esos esfuerzos fueron utilizados para desarrollar una audiencia extranjera para los medios de comunicación tradicionales controlados por el estado y las cuentas de las redes sociales. La capacidad de llegar a esta gran audiencia se utilizó luego para moldear falsamente narrativas favorables sobre China durante la pandemia de coronavirus.
Las prohibiciones contra los actores extranjeros vinculados al estado que pagan para promover su contenido entre las audiencias nacionales podrían estar vinculadas a otras medidas que intentan dar transparencia en el cabildeo político. Por ejemplo, algunos expertos en los Estados Unidos proponen la aplicación de la Ley de Registro de Agentes Extranjeros (FARA) para restringir la capacidad de los agentes extranjeros registrados en virtud de la FARA para hacer publicidad dirigida a las audiencias estadounidenses en las redes sociales. Esto, a su vez, requiere un esfuerzo constante y proactivo por parte de las autoridades estadounidenses para exigir que los medios estatales sean identificados y registrados como agentes extranjeros. En lugar de prohibir los anuncios colocados por agentes extranjeros conocidos, otra opción es exigir que las plataformas etiqueten los anuncios para aumentar la transparencia. Varias plataformas han adoptado por su cuenta tales disposiciones, 37aunque la aplicación ha sido irregular.
f. Restringir la forma en que las plataformas pueden dirigir los anuncios o utilizar datos personales
Otra vía que se está explorando en los mercados más grandes es imponer restricciones a las formas en que las plataformas pueden utilizar los datos personales para orientar la publicidad. Las plataformas, hasta cierto punto, están adoptando tales medidas en ausencia de una regulación específica. Google, por ejemplo, permite un rango más limitado de criterios de orientación usados para colocar anuncios electorales en comparación con otros tipos de anuncios. Facebook no limita la orientación de los anuncios políticos, aunque ofrece varias herramientas para proporcionar un grado de transparencia a los usuarios sobre cómo están siendo focalizados. Facebook también permite a los usuarios optar por no recibir ciertos anuncios políticos, aunque estas opciones solo están disponibles en los Estados Unidos desde principios de 2021. Menos entendidas son las herramientas utilizadas por los servicios de transmisión de televisión para dirigir anuncios. Es poco probable que la regulación a nivel nacional de esta naturaleza fuera de los Estados Unidos o la Unión Europea tenga la capacidad de alterar las políticas de las plataformas. Se puede encontrar más información sobre este tema en la sección temática sobre las respuestas de las plataformas a la desinformación.
17. Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos, n.º 26215 (enmendado 2019): artículo 64.
18. Estos casos, entre otros, están recopilados en José Luis Vargas Valdez, “Study on the Role of Social Media and the Internet in Democratic Development,” European Commission for Democracy Through Law (2018): app. A. Full judgments and case summaries are available at ElectionJudgements.org.
19. “V.I.P. Daily News Report” V.I.P News Services, n.º 6866, 2 de junio de 2020.
20. Tom Dobber, Ronan Ó Fathaigh and Frederik J. Zuiderveen Borgesius, “The regulation of online political micro-targeting in Europe,” Internet Policy Review (2019): 12.
21. Ibídem, 4.
22. La Comisión Europea ha publicado un documento de orientación sobre la aplicación de la legislación de protección de datos de la UE en el contexto electoral.
23. El Código Electoral de la República deAlbania, n.º 10 019 (enmendado en 2015): artículo 84 (4).
24. párrafo. 47.
25. Este párrafo se basa en el análisis de la Biblioteca del Congreso y el Washington Post.
26. Los 13 países identificados fueron Venezuela, Vietnam, Rusia y Bielorrusia, Honduras, Kenia, India, Singapur, Malasia, Filipinas, Francia, Reino Unido y Australia.
27. Código electoral de Bulgaria (2014): Disposiciones adicionales, sección 1(15-16).
28. IDEA Internacional Base de datos de financiación política enumera los países que mantienen una prohibición absoluta de la publicidad política de pago
29. Dobber, Fathaigh y Zuiderveen Borgesius “La regulación de la microfocalización política en línea en Europa,” 2.
30. artículo L52-1.
31. artículo L. 163-1, 2.
32. Dobber, Fathaigh and Zuiderveen Borgesius “The regulation of online political micro-targeting in Europe,” 11.
33. Ley de Elecciones de Canadá, artículo 324 (a).
34. Código ético voluntario para las elecciones generales de 2019, Compromiso 5.
35. “Opinión de la ODIHR sobre los proyectos de ley de Mongolia sobre las elecciones presidenciales, parlamentarias y locales" Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos Humanos de la OSCE, 25 de noviembre de 2019: 10-11.
36. Esta política surgió como respuesta a las críticas que recibió Twitter después de que los medios de comunicación estatales chinos colocaran anuncios en la plataforma para desacreditar las protestas prodemocráticas en Hong Kong.