1.2 ¿Qué son las campañas online? (contenido orgánico frente a contenido pagado)

Los marcos legales y regulatorios pueden desear distinguir entre actividades "orgánicas" y "pagadas" que son realizadas por el actor al cual se regula. Por ejemplo, el contenido orgánico de la campaña sería material compartido por un partido o un candidato con su audiencia establecida en las redes sociales, que puede o no participar o difundir ese material. El alcance del contenido orgánico está determinado por el tamaño de la audiencia en las redes sociales de un candidato o campaña; es decir, aquellas entidades que han elegido seguir o interactuar con el actor de las redes sociales en cuestión, así como la calidad y el atractivo del contenido que se comparte. 

Por otro lado, el "contenido pagado" es el material por el cual pagó el actor que está siendo regulado para brindar mayor visibilidad entre las audiencias que pueden no haber optado por interactuar con ese material. Las diferentes redes sociales y plataformas digitales tienen diferentes funciones no gratuitas para ampliar el alcance del contenido, que incluyen, entre otras, la colocación de anuncios o el pago para priorizar el contenido en las fuentes que alimentan las redes sociales de los usuarios o los resultados del motor de búsqueda. Si una de las partes paga por el desarrollo de mensajes o materiales de campaña, incluso si luego se distribuyen a través de canales orgánicos, eso también se puede calificar como un gasto que debe reportarse, como se explica en la siguiente sección de definición sobre "¿Qué constituye un gasto de publicidad en redes sociales o medios digitales?"

Esta distinción es particularmente pertinente en casos en los que existen restricciones para hacer campaña fuera de un período designado. Por ejemplo, se necesita una definición clara para delinear qué comportamientos en línea están permitidos antes de que comience un período de campaña o durante un período de silencio electoral, directamente antes de las elecciones.

Los reguladores de diferentes países han optado por responder a esta pregunta de diversas maneras, y algunos han determinado que tanto el contenido pagado de las redes sociales como el gratuito constituyen campañas en línea, mientras que otros determinan que la regulación se refiere solo a la publicidad pagada. 

El marco legal electoral de Venezuela, por ejemplo, estipula que la expresión política no pagada en las redes sociales por parte de los candidatos o los partidos no se considera campaña. ⁴ El marco canadiense reconoce la complejidad de hacer cumplir la veda electoral en la Internet al eximir "la transmisión de un mensaje que fue transmitido al público en lo que comúnmente se conoce como Internet antes del período de silencio ... que no fue cambiado durante ese período".⁵ Del mismo modo, las pautas de 2010 de la Comisión Electoral Nacional de Polonia prohíben cualquier actividad en la Internet que constituya una campaña durante el período de veda electoral, pero permiten que el contenido que se publicó en la Internet antes del inicio del período de veda siga siendo visible.⁶

Al definir las campañas en línea, los reguladores deberán considerar:

• ¿Desean distinguir entre contenido que se difunde a través de medios pagados y no pagados? 
• ¿Solo el contenido compartido por partidos y candidatos está sujeto a regulación, o las estipulaciones pertenecen a una gama más amplia de usuarios de internet que pueden publicar contenido político, comprar anuncios políticos o hacer publicidad?
• ¿Cuál es la capacidad del organismo regulador para monitorear y sancionar las infracciones de las campañas? Y ¿esto afecta la forma en que se definen las campañas en línea de manera estricta o amplia?

1.3 ¿Cómo define la ley la publicidad política, la publicidad de campañas y la publicidad temática?

La legislación nacional puede adoptar un enfoque amplio o restringido para definir los tipos de publicidad que están sujetos a escrutinio. Delinear claramente los criterios por los cuales se considerará que los anuncios pagados en línea entran en una categoría regulada es esencial para cualquier regulación que, por ejemplo, intente poner barreras a la publicidad política permitida o requiera divulgaciones específicas relacionadas con la publicidad política en línea. 

Los códigos electorales y las plataformas de redes sociales utilizan distintas definiciones para "publicidad política", "publicidad de campañas", "publicidad electoral" y "publicidad temática". Estas frases no tienen definiciones universales y establecer las distinciones de definición entre estos conceptos también es un desafío familiar de la regulación de las campañas fuera de línea. Tanto para las campañas en línea como fuera de línea, las distinciones sutiles dentro de estas definiciones pueden alterar significativamente el alcance y el impacto de una ley. 

Para los países que han designado períodos de campaña, los términos "publicidad de campaña" y "financiamiento de campaña" son los que se utilizan para delinear las actividades y los gastos que ocurren durante ese período designado; mientras que "publicidad política" y "financiamiento político" incluirían las actividades y los gastos de un partido que tienen lugar fuera del período de campaña o se relacionan con las operaciones generales del partido. 

A los efectos de esta sección de la guía, "publicidad política" se utilizará como un término general para referirse a la publicidad que colocan los partidos políticos, los candidatos o terceros que actúan en su nombre, así como cualquier publicidad (independientemente de quién ha colocado el anuncio) que hacen referencia explícita a un partido político, candidato o elección o que fomentan una opción electoral en particular. La "publicidad de campaña" solo se utilizará cuando se haga referencia a medidas que se apliquen específicamente a un período de campaña designado. 

La distinción es importante, ya que algunos gastos de los partidos (por ejemplo, la colocación de anuncios que tengan un propósito de educación de los votantes) podrían considerarse anuncios políticos o anuncios de campaña, en función de la definición utilizada. Si las definiciones no son claras, los candidatos y los partidos que imparten educación al votante fuera del período de campaña pueden argumentar que dichos mensajes son parte de su curso normal de negocios y no parte de una campaña, lo que abre un camino para que los partidos eludan las regulaciones de la campaña.⁷ 

La frase "publicación de anuncios" se utiliza en esta sección para contemplar una gama más amplia de anuncios que hacen referencia a cuestiones sociales o políticas, pero que no hacen referencia explícita a un partido, candidato o elección. Cualquier entidad puede colocar anuncios publicitarios, ya sean expresamente políticos o no. Los países que someten una gama más amplia de publicidad en línea a la regulación pueden optar por hacerlo para disuadir la publicidad clandestina con objetivos políticos, sociales o financieros, pero que no nombra específicamente candidatos o partidos en un intento de eludir la regulación. Una definición amplia expande significativamente la matriz de publicidad que luego debe estar sujeta a normas o revisión. Facebook señala que, en el caso de los países que realizan un seguimiento de los anuncios publicitarios, estos pueden provenir de una variedad de anunciantes, incluidos "activistas, marcas, grupos sin fines de lucro y organizaciones políticas". 

Los intentos de regular los anuncios publicitarios también plantean consideraciones de libertad de expresión para la sociedad civil y los grupos de defensa. En Irlanda, por ejemplo, las actividades reguladas incluyen aquellas que son "para promover u oponerse, directa o indirectamente, a los intereses de un tercero en relación con la conducción o gestión de cualquier campaña realizada con miras a promover o procurar un resultado particular en relación con una política o políticas o las funciones del Gobierno o de cualquier autoridad pública".⁸ El debate sobre esta disposición destacó las preocupaciones respecto de que una definición tan amplia podría afectar el trabajo de defensa y campaña de las organizaciones de la sociedad civil.⁹

Nueva Zelanda y Canadá también han elaborado definiciones suficientemente amplias de publicidad electoral para hacer posible la sanción de la publicidad política en línea que disfrazan como publicidad basada en temas.

• Nueva Zelanda¹⁰ 
  • En esta ley, publicidad electoral: 
    • (a) significa un anuncio en cualquier medio que razonablemente pueda considerarse que alienta o persuade a los votantes a hacer una o ambas de las siguientes acciones: 
    • (i) votar, o no votar, por un tipo de candidato descrito o indicado por referencia a puntos de vista o cargos que están o no ocupados o asumidos (se indique o no el nombre del candidato); 
    • (ii) votar, o no votar, por un tipo de partido descrito o indicado por referencia a opiniones o cargos que están o no ocupados o asumidos (se indique o no el nombre del partido);
• Canadá¹¹ 
  • La publicidad electoral significa la transmisión al público por cualquier medio durante un período electoral de un mensaje publicitario que promueve o se opone a un partido registrado o la elección de un candidato, incluso al adoptar una posición sobre un tema con el que está asociado un partido o candidato registrado.

Las definiciones de Nueva Zelanda y Canadá distinguen aún más la publicidad electoral de un contenido editorial o de opinión.

El hecho de que la legislación nacional disponga que los anuncios sobre cuestiones políticas o sociales estén sujetos a medidas adicionales de transparencia o supervisión puede afectar la información recopilada y catalogada por Facebook y posiblemente por otras plataformas en línea. Por ejemplo, a principios de 2021, Facebook recogió una mayor variedad de anuncios en su biblioteca de anuncios para Canadá, la Unión Europea y Singapur, Taiwán, Reino Unido y Estados Unidos que para otros países.¹² Entre los 34 países que obtuvieron acceso a la Biblioteca de anuncios de Facebook en julio y agosto del 2020, solo Nueva Zelanda y Myanmar requirieron una divulgación adicional para la publicidad de temas sociales además de los anuncios políticos y electorales (que se aplicaron a todos los países restantes). En el caso de Nueva Zelanda, esto puede haber sido en respuesta a una disposición legal a nivel nacional que requiere divulgaciones más amplias de la plataforma relacionadas con la publicidad de emisión, aunque el código legal de Myanmar no dice nada al respecto.

Al definir publicidad política, de campaña, electoral o temática, los reguladores deberán considerar:

• ¿Existen definiciones de publicidad política, de campaña, electoral o temática en el marco legal electoral actual? Si es así, ¿se aplican a la publicidad en redes sociales?
• Si no hay una definición o no se aplica a las redes sociales, o si incluye una definición limitada de publicidad política, ¿sería beneficioso ampliar o revisar la definición?
• ¿El marco legal requiere que activistas, marcas, grupos sin fines de lucro y organizaciones políticas hagan anuncios publicitarios?
• En cada caso, ¿es esta una carga razonable para imponer a estas entidades que no suprimirá su capacidad para llegar a las audiencias previstas debido a requisitos demasiado onerosos?
• ¿Cuáles son las implicaciones de los cambios propuestos sobre la libertad de expresión, en particular para las organizaciones de la sociedad civil que participan en la defensa?

1.4 ¿Quiénes son los pagadores y las entidades pagadas en las campañas en línea?

Si los reguladores intentan utilizar los mecanismos legales existentes a su disposición –incluido el marco legal que regula el financiamiento político, la corrupción pública o el uso de recursos estatales, entonces se deben considerar las definiciones que reconocen la complejidad del ecosistema de información. La creación de desinformación a gran escala por parte de un actor nacional o extranjero probablemente requerirá el desembolso de fondos para asegurar el personal, la experiencia y los materiales necesarios para crear y mantener una campaña en línea sostenida. Por lo tanto, la regulación que busca brindar transparencia a través de requisitos de divulgación o regular las actividades de campañas pagadas debe reconocer la multitud de relaciones financieras que podrían constituir un gasto.

sociales digitales y las campañas en las redes sociales aumentan las oportunidades de ocultar los orígenes del contenido al actuar por medio de terceros. Las medidas que buscan traer transparencia a estos flujos financieros querrán considerar no solo quién es el pagador y el beneficiario, sino también quién es la entidad pagada: ¿la plataforma de redes sociales en sí misma? ¿Influencers que operan páginas o fuentes en las respectivas plataformas y pueden recibir pagos para promover contenido político? ¿Empleados públicos que participan en campañas a través de las redes sociales mientras están en el trabajo? ¿Empresas de relaciones públicas o entidades de creación de contenido (como granjas de contenido o granjas de trolls) que producen y difunden contenido en nombre de una entidad política?

Además, ¿esas entidades operan dentro del país o extraterritorialmente? 

Canadá, por ejemplo, exime las publicaciones en las redes sociales de su definición de "publicidad" si se encuentran dentro de los siguientes parámetros: "la transmisión hecha por una persona, sin fines comerciales en la Internet, de sus opiniones políticas personales" (énfasis añadido).¹³ Esto se puede interpretar en el sentido de que requiere que las entidades políticas paguen a los intermediarios de las redes sociales o personas influyentes para que se divulgue como publicidad. Sin esta consideración, los candidatos y los partidos políticos pueden eludir las regulaciones al pagar a entidades de terceros para promover contenido o colocar anuncios en su nombre. La naturaleza de las redes sociales hace que sea comparativamente fácil para una entidad política contratar los servicios de un tercero para realizar actividades reguladas o prohibidas en las redes sociales mientras elude los requisitos de divulgación. Las leyes deben incluir definiciones claras de términos para recoger esta realidad y cerrar los vacíos.

Por el contrario, es poco probable que las medidas que sancionen o impongan obligaciones a los difusores de contenido ilícito, sin tratar de identificar a los patrocinadores de ese contenido, disuadirán a los actores que son los beneficiarios finales de las campañas de desinformación.

Al definir quiénes son el pagador y las entidades pagadas, los reguladores querrán considerar:

• Si una determinada acción está prohibida o sujeta a requisitos de divulgación, ¿el marco legal y reglamentario también se aplica a la contratación o instrucción de terceros para realizar esa acción?
• ¿Cómo impacta la disposición legal o reglamentaria bajo consideración en el difusor de contenido frente al patrocinador de la actividad?

1.5 ¿Qué constituye un gasto en publicidad digital o en redes sociales?

Si un enfoque legal o reglamentario incluye requisitos de divulgación o transparencia, es importante definir los tipos de gastos en publicidad digital o campañas digitales que deben divulgarse. Es posible que estos requisitos también deban revisarse a intervalos regulares para garantizar que se adapten a las tácticas en rápida evolución de las campañas digitales.

Los requisitos de divulgación sólidos proporcionarán información sobre las fuentes de financiamiento, la cantidad de financiamiento proporcionada por cada fuente y la información detallada sobre cómo se utilizó el financiamiento. La divulgación completa es necesaria para poder juzgar si los fondos provienen de fuentes legalmente permitidas y si se utilizan para fines legítimos de los partidos y las campañas. Los requisitos mínimos de divulgación les facilitan a los actores políticos el cumplimiento de la letra de la ley y ocultan comportamientos cuestionables que violan la intención de los requisitos de divulgación.

El análisis de la Comisión Electoral del Reino Unido señala que los gastos en publicidad digital se pueden ocultar fácilmente en diferentes categorías de informes. La Comisión observa que no pueden recoger una cantidad precisa de lo que se ha gastado en publicidad en las redes sociales porque los datos se limitan a los pagos realizados directamente por la entidad informante a los proveedores de las redes sociales identificables, como Facebook o YouTube. Esto no tiene en cuenta la realidad de que una cantidad significativa de los gastos digitales ocurre a través de consultorías o agencias de publicidad intermediarias¹⁴ Por ejemplo, el Partido Laborista reportó gastos en publicidad digital de £16.000 en las elecciones parlamentarias del 2015 en el Reino Unido, cuando cálculos posteriores mostraron que el total estaba más cerca de £130.000 a través de agencias de publicidad intermediarias. Prácticas como esta llevaron a la Comisión Electoral a concluir que se necesitaban requisitos de gastos más detallados.¹⁵

Al definir qué información se incluye en los requisitos de divulgación, los reguladores tendrán que considerar:

• ¿Qué constituye un gasto? Por ejemplo:
  • ¿Solo el costo de colocar un anuncio? 
  • ¿El pago a empresas de publicidad digital o relaciones públicas para diseñar e implementar campañas publicitarias? 
  • ¿El costo de producir un anuncio? 
  • ¿El costo de obtener el perfil de las audiencias objetivo? 
  • ¿El costo de desarrollar e implementar chatbots (u otros bots) para interactuar con los usuarios en las plataformas de redes sociales? 
  • ¿El pago directo o mediante terceros a las granjas de contenido (o trolls) para difundir contenido o mensajes de redes sociales designados en grandes cantidades? 
  • ¿El costo de obtener el respaldo de influencers?

1.6 ¿Existe un plazo durante el cual se deben divulgar los gastos?

Para los países que han definido los períodos de campaña descritos en la ley o la regulación, se abre un vacío si los reguladores requieren una divulgación detallada de los gastos publicitarios en las redes sociales solo durante el período de la campaña. Aunque tal gasto se puede recoger en los informes financieros regulares de las partes, es posible que las cifras solo se capturen anualmente y, según los requisitos de los informes, pueden contener menos detalles de los que se pueden requerir durante los períodos de campaña. Además, si un gasto se define como un acuerdo para realizar un pago o un pago en sí mismo, puede afectar la presentación de los informes. Si se define de manera imprecisa, un concursante político podría, por ejemplo, retrasar el pago a un intermediario de redes sociales hasta después del día de las elecciones para evitar los requisitos de información.

Al definir un plazo para la divulgación, los reguladores deberán considerar:

• ¿Cómo están ya delineados los requisitos de divulgación en la ley para los medios tradicionales o el financiamiento político? 
• ¿La línea de tiempo está diseñada de una manera que se alinea con el momento en que es probable que se produzcan gastos en medios digitales o sociales en el ciclo electoral? Por ejemplo, el costo de perfilar las audiencias objetivo o pagar por el respaldo de un influencer podría ocurrir mucho antes del evento electoral, o el pago podría ocurrir después del día de las elecciones como una forma de evitar los requisitos de divulgación que cubren solo el período inmediato de la campaña.

1.7 ¿Por qué son problemáticas las definiciones de noticias falsas y desinformación?

Las intervenciones legales y reglamentarias que intentan prohibir o sancionar las "noticias falsas" o la desinformación se han generalizado en los últimos años. Sin embargo, la dificultad para definir estos términos es una de las razones por las que tales medidas son frecuentemente criticadas por quienes temen sus implicaciones para los derechos fundamentales. Como se discutió en la introducción a esta guía, las definiciones precisas de desinformación son esquivas, y lo que comúnmente se conoce como desinformación abarca una amplia gama de comportamientos engañosos y problemáticos.

Si el éxito de una intervención legal o reglamentaria se basa en una definición precisa, completa y universalmente aplicable de "noticias falsas", "información falsa", "información errónea", "desinformación" o un término similar, es probable que la intervención dará como resultado un daño colateral a la libertad de expresión o será demasiado vago para ser ejecutable de manera confiable. También tiene un alto riesgo de ser aplicada de manera selectiva, por ejemplo, contra oponentes políticos o para restringir la libertad de prensa. 

Algunas jurisdicciones han optado por derivar el problema de determinar qué contenido constituye "noticias falsas" a la revisión judicial. La ley francesa, por ejemplo, estipula que si un artículo es una "noticia falsa" y, por lo tanto, está sujeto a su eliminación o moderación, depende de la determinación de un juez. El fallo se hará de acuerdo con tres criterios: las noticias falsas deben ser manifiestas, difundidas deliberadamente a gran escala y provocar una alteración del orden público o comprometer el resultado de una elección.¹⁶ La aplicación proporcional de dicha ley depende de un poder judicial independiente aislado de la presión política, jueces bien formados y capaces de comprender el ecosistema de información digital y un poder judicial con recursos suficientes y capaz de acelerar la revisión de tales reclamos, incluidas las apelaciones.

Los legisladores y los reguladores deben considerar la variedad de enfoques descritos en este texto antes de recurrir al instrumento contundente de la prohibición o la criminalización de las noticias falsas o la desinformación. En los casos en que el contenido y el discurso que circulan en las redes sociales contravienen las leyes penales existentes, se recomienda la derivación del contenido infractor para su investigación y el enjuiciamiento pertinente según las disposiciones existentes –como las que cubren la difamación, el discurso de odio, el fraude o el robo de identidad– para la adopción de sanciones penales adicionales por la difusión de noticias falsas o desinformación.